Defesa preliminar contesta ilegitimidade passiva em ação por improbidade

XXXXX XXXXXXX XXXXXX– OAB/XX 00.000
Avenida XXX XXXXX XXXXXX, 00, Centro
XXX XXXXXXX XX XXXXXXXX – XX - CEP: 00.000-000 – Fone/Fax: (00) 00000-0000
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA
DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE XXXX XXX XXXXXX - XX
“A ânsia desmesurada em punir o administrador público
com uma pena exemplar é resultado da pressão da mídia
ou da opinião pública, o que tem tornado a Lei de
Improbidade Administrativa um perigoso instrumento de
vingança, cuja incidência, com menoscabo a garantias
individuais, produtos de uma árdua e longa conquista
histórica, constitui grave retrocesso ao Estado
Democrático de Direito. ” (FERNANDO CAPEZ, Procurador
de Justiça do Estado de São Paulo, licenciado, e deputado
Estadual, in Limites Constitucionais ‘a Lei de
Improbidade, Saraiva, SP, 2.010, p.297).
REQUER REVOGAÇÃO DA LIMINAR
Processo nº. 0000000-00.0000.0.00.0000
XXXXXX XX XXXXXXX, brasileiro, casado, inscrito
no CPF/MF sob nº. 000.000.000.00 nascido em 00/00/0000, portador da Cédula
de Identidade nº. 0.000.000-0 SSP/XX, residente e domiciliado na Rua XXX XX
XXXXXX, nº. 00, Centro, no Município do XXXXXXXXXXXXXX, XX, por seu
procurador in fine assinado, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de
Improbidade Administrativa com pedido liminar de Indisponibilidade de Bens, que
lhe move o MINISTÉRIOPÚBLICO DO ESTADO DO XXXX, vem, respeitosamente
à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 17, § 7º, da Lei Federal nº.
8.429/92, apresentar DEFESA PRELIMINAR [manifestação], pelos fatos e
fundamentos abaixo aduzidos, cujo processamento requer-se.

Nestes Termos
Pede Deferimento.
XXXXXXX/XX, 00 de julho de 2016.
XXXX XXX XX XXXXX
OAB/XX 00.000

II – SÍNTESE DE AÇÃO AJUIZADA
I Articula o Requerente que os atos de improbidade
administrativa que resultaram da investigação realizada no Inquérito Civil nº.
MPXX-0000.00.000000, no qual foram constatadas várias irregularidades na
contratação da empresa XXXXXXXXXXXXX XXXX XXX XXXXX Ltda.
Aduz que no dia 00 de julho de 0000, o Município de
XXXXX XX XXXXX/PR, representado pelo requerido XXXXXX XXXXX, na condição
de Prefeito, contratou a empresa XXXXX XXXXXX XXX XXXXX LTDA (Contrato nº
000/2013), para o transporte de pacientes, conforme Anexo I (fls. 75/76 do IC),
com prazo de vigência de 24 (vinte e quatro) meses, entre 00/00/0000 à
00/00/0000.
O ajuste teve por base o procedimento licitatório nº
105/2013, realizado sob a modalidade pregão presencial nº 041/2013, do tipo
menor preço por item. Referida licitação tinha por objeto, conforme Anexo I – Termo
de Referência do edital:
a). a contratação de transporte de pacientes em
atendimento de urgência e emergência, encaminhados para tratamento fora
do município, com veículo ambulância, na quantidade de 40.000
quilômetros.
b). a contratação de transporte de pacientes em
atendimento de urgência e emergência, encaminhados para tratamento fora
do município, com veículo ambulância UTI MÓVEL, na quantidade de 5.000
quilômetros.
De acordo com o Ministério Público inúmerasilegalidades
foram encontradas no processo licitatório, pois, a requerida XXXXXX XXXX &
XXXXX Ltda uma delas a modalidade utilizada.

Aduz ainda, e invocando os depoimentos produzidos
unilateralmente que a licitação já havia sido acertada, pugnando pela sua
anulação.
Alega ainda que o processo licitatório não atendeu o
princípio da publicidade, ao passo que o edital foi publicado em 00/00/0000 e a
data da abertura ocorreu em 00/00/0000, sendo que decorreram apenas 07 (sete)
dias uteis, quando pela legislação são necessários 08 (oito) dias uteis.
Por fim, requer anulação do procedimento licitatório
e, por conseguinte a condenação dos requeridos em atos de improbidade
administrativa, bem como postula a decretação da indisponibilidade de bens
dos requeridos.
II - PRELIMINARMENTE
DO R. DECISUM
A Ação Civil Pública por Ato de Improbidade
Administrativa com pedido liminar de indisponibilidade de bens, acima destacada,
fora promovida contra o Requerente, na data de XXXX de XXXX de 2015.
Os autos foram autuados e feitos conclusos para a MM.
Juíza que decidiu (decisão recorrida), da seguinte forma:
(...).
Assim, determino a indisponibilidade de bens dos
requeridos, em valor atualizado a ser indicado pelo
Contador Judicial, correspondente a: (i) valor do
contrato firmado entre a Associação Empresarial de
XXXXXXX-XX e a empresa XXXXX XXXXX de XXXXXX
e XXXXXX Ltda e adimplido com recursos
provenientes do erário municipal; (ii) duas vezes o
valor do contrato, a título de eventual multa civil.
Assim, por ora, defiro o bloqueio de R$ 537.000,00
(quinhentos e trinta e sete mil reais). Tal valor é

relativo ao contrato celebrado entre a corré XXXXXX
e a empresa XXXXX, custeado com recursos públicos,
no montante de R$ 179.000,00 (cento e setenta e
nove mil reais) e a eventual multa civil, no montante
de duas vezes o valor do contrato (R$ 358.000,00 –
trezentos e cinquenta e oito mil reais).
Proceda-se ao bloqueio imediato, independentemente
de atualização monetária, do valor indicado via
Sistema XXXXXX, de contas bancárias, em nome dos
requeridos XXXXX André XXXX, XXXX da Silva
Borges, XXXX Aparecida XXXXX, XXXXX –
Associação Empresarial de XX, XXXX XXX XXXX,
XXXXX XXXXX de XXXXX e XXXXX Ltda e XXXX
XXXX.
Proceda-se a pesquisa pelo sistema RENAJUD de
veículos registrados em nomes dos requeridos XXXX
André XXXXXX, XXX da Silva XXXXX, XXXX XXXX
XXXXX, XXXXX – XXXX XXXXX de XX, XXXX XXXX
XXXXX, XXXXX XXXX de XXXX e XXXX XXXX e
XXXXX XXXXX, procedendo-se a restrição de
transferências dos eventuais veículos encontrados.
Após, oficiem-se às cooperativas de crédito, XXXX,
XXXXX, XXXX, para que realize o bloqueio de
eventuais valores que constem assentados nestas
instituições em nome dos requeridos XXXXX XXXX
XXXXX, XXXX da Silva XXXX, XXX XXX XXXXX,
ACIAR – Associação Empresarial de XX, XXXX XXX
XXXX, XXXX XXXXX de XXXX e XXXXX Ltda e
XXXXXX XXXXX
Oficie-se ao Cartório de Registro de Imóveis de XX,
informando a decretação da medida acima, com
indisponibilidade dos imóveis em nome dos
requeridos XXXX XX XXXXX XXXXX, XXXX da Silva
XXXX, XXX Aparecida XXXX, XXXX – XXXX XXXX de
XX, XXX XX XXXX, XXXX XXX de XXXX e XXXX Ltda
e XXX XXXXX, necessários ao ressarcimento dos
danos ao erário e custeio da multa civil, na forma
consoante do dispositivo desta decisão, de tudo
informado este r. juízo, sem prejuízo de enviarem a
certidão do Indicador Real e Pessoal (arts. 132,
inciso IV, c.c. arts. 138 e 139, todos da Lei nº.
6.015/73), tanto desses requeridos quanto dos
respectivos cônjuges, quando for o caso.
Oficie-se a todos os Cartórios de Registros de Imóveis
do Estado do XXXX, noticiando a decretação da
medida, bem como para que aqueles informem sobre

a existência de imóveis em nome dos requeridos, sem
prejuízo de enviarem a este r. juízo certidão do
Indicador Real e Pessoal (arts. 132, inciso IV, c.c.
arts. 138 e 139, todos da Lei nº. 6.015/73), tanto
desses requeridos quanto dos respectivos cônjuges,
quando for o caso, nos termos da Ordem de Serviço
17/09, item 02, da Douta Corregedoria-Geral de
Justiça do Estado do XXXX.
Oficie-se à Comissão de Valores Mobiliários e às
Juntas Comerciais de todos os Estados da
Federação, informando-as sobre a decretação da
medida cautelar de indisponibilidade de bens e para
que comuniquem este Juízo sobre a existência de
ações ou cotas sociais em nome dos requeridos XXXX
XX XXXX, XXXX da XXXX XXXXX, XXXXX XXXX
XXXX, XXXX – XXXX XXXXX de XX, XXXX XXX XXXX,
XXXXX XXXX de XXXX e XXXXX Ltda e XXXX XXXXX
bloqueando-as.
Assim, verifica-se que a decisão é vaga e imprecisa em
seu conteúdo, inclusive contrariando a jurisprudência, razão dos quais o
Requerente, tempestivamente, apresenta a presente defesa pugnando pela
revogação da liminar.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
A legitimidade ativa e passiva em matéria de tutela
coletiva é questão importante para fins de manejo dos instrumentos processuais
pertinentes à defesa de interesses difusos, direitos coletivos e direitos individuais
homogêneos.
Em matéria de legitimação ativa, o amplo rol de entes é
necessário para fins de que se confira a devida efetividade na prestação
jurisdicional por tal meio de tutela processual.
O Ministério Público, como legitimado extraordinário nas
ações coletivas, temsua presença no pólo ativo justificada pelo interesse social que
defende, exercendo função pública pautada pela concretização do direito objetivo.

O Requerente é parte manifestamente ilegítima para
figurar no pólo passivo nesta ação, pois não teve qualquer participação no certame,
bem como não recebeu qualquer valor, sendo que a licitação foi desenvolvida pelo
município, tendo como vencedora a empresa Cecconi, a qual recebeu diretamente
os recursos repassados.
A inicial ministerial DEMONSTRA que não possui
qualquer direito contra o Requerente, já que o objeto desta ação é muito mais
amplo e ainda em face da relevância de que a inicial pode e merece inclusive ser
considerada INÉPTA, posto que sequer delineia a conduta do Requerente, se
limitando vagamente em uma denúncia vazia, abstrata e cheia de ilações vagas de
depoimento de alegações da também Co-ré XXXXX XXXX DE XXX E XXXXX LTDA
ME e SEU REPRESENTANTE, de que teria existido um contrato de gaveta, porém
não se desincumbindo o Ministério Público desse ônus de comprovar a veracidade
de tais fatos alegados.
A solidariedade resulta da lei e não pode ser presumida.
O Requerente não foi responsável por qualquer pagamento realizado à co-ré citada
na inicial. Vale dizer todo pagamento foi realizado diretamente entre o Município e a
co-ré XXXXXX DE XXXX E XXXXX LTDA ME, não podendo, pois responder por eles
sob pena de grave infringência constitucional (Constituição Federal art. 5º, II), pois
ninguém pode ser constrangido a fazer o que a lei não manda ou impedido de fazer
o que a lei não veda.
Destarte,toda e qualquer eventual responsabilidade por
eventuais danos causados, não pode ser atribuído ao Requerente, pois não teve
qualquer participação no processo licitatório e não recebeu qualquer valor.
Assim sendo, nos termos supramencionados verificando-
se a ILEGITIMIDADE PASSIVA do Requerente XXXXX XXXXX, REQUER-SE digne
Vossa Excelência em determinar a exclusão do pólo passivo da presente Ação Civil
Pública, por ser medida de direito e justiça.
DA CARÊNCIA DE AÇÃO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL

Tendo em vista que a Carência de Ação é a conseqüente
falta de qualquer uma das condições para o efetivo exercício do direito de ação,
quais sejam legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do
pedido, entendemos que a presente demanda não deverá prosperar quanto ao
Requerente XXXXX XXXXX pelos motivos a seguir expostos.
É cediço na doutrina e jurisprudência majoritária que
ausente qualquer uma das condições da ação o processo será extinto sem a
resolução do mérito nos termos do artigo 267, VI do CPC.
No caso em espeque o que se demonstrará é justamente a
ausência de uma das condições da ação cuja arguição obrigatoriamente deva ser
em preliminar.
A ausência da condição a qual referimos é o interesse de
agir que, além de ser condição essencial à formação da ação permite que o Estado
exerça a jurisdição, a tutela jurisdicional a satisfazer o alegado pela parte
propositora de determinadas ações, no caso o MP/XX sobre aqueles que não
prestaram conduta de modo espontâneo como requer o Estado Democrático de
Direito apregoado em nossa Carta Magna Pátria de 1988.
O interesse de agir, largamente insculpido na doutrina
processualista acertada, deve ser objeto de estudo em todas as ações a permitir que
a relação processual instaurada obtenha os fins almejados quando do uso do
processo para obter a tutela em determinada situação contrária aos comandos
normativos existentes.
Em Teoria Geral do Processo, Antonio Carlos Araújo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, 19a ed, Malheiros, São
Paulo, pg. 259, expõem de forma clara e objetiva que o interesse de agir:

[...] assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado
o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável
para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe
convém acionar o aparato judiciário sem que dessa
atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso,
pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a
prestação solicitada seja necessária e adequada. Repousa
na necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade
de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão
do Estado [...]
O que resta evidenciado na citação acima é de que a
adequação e a necessidade de se obter uma tutela jurisdicional não impliquem na
impossibilidade de se obter um provimento jurisdicional útil, como no caso em tela
onde não se constata irregularidades do Recorrente de acordo com a legislação
municipal.
Chiovenda e Carnelutti nos deixaram a Filosofia do
Direito Processual Civil, e do processo em sentido lato sensu, de onde retiramos que
o processo civil opera para combater a lide, a injustiça, o germe da discórdia.
Tido como um dos grandes nomes da filosofia processual
moderna, William Couto Gonçalves, em Uma Introdução à Filosofia do Direito
Processual - Estudos sobre a Jurisdição e o Processo Fundamentado uma
Compreensão Histórica, Ontológica e Teleológica -, Lumen Juris, Rio de
Janeiro, 2005, pg. 88, nos traz o seguinte pensamento a respeito das Condições
da Ação:
[...] Surgem às condições da ação: possibilidade jurídica do
pedido, interesse (utilidade, necessidade, adequação) e
legitimidade. Na sua teoria sobressai o princípio da
inadmissibilidade das demandas inviáveis que tem, ao
fundo, o propósito deliberado das demandas inviáveis que
tem as instituições, o Estado, de esforço inútil, Vê-se,
assim, contextualizada a ação como um direito cívico
fundamental que se extrata das Constituições
Contemporâneas [...]

A falta de interesse processual deverá ser preenchida
sempre, não somente por ser um pressuposto processual, por ser condição da ação
e sim, para deixar claro ao Estado/Juiz que o provimento jurisdicional buscado por
meio da ação, do processo terá utilidade no campo prático.
Não basta demonstrar que o bem da vida buscado por
meio do processo é objeto de litígio (no sentido gênero), é dever da parte que se
socorre do poder jurisdicional do Estado, demonstrar no campo prático, qual a
utilidade de sua pretensão.
Note que na presente ACP, o MP/XX arraiga fatos sem a
consistência probatória necessária – já que alega SEM PROVAS supostas relações
entre os presente Requerente e a co-ré XXXXX XXXXXX DE XXXXXX E XXXXX LTDA
ME – e contraria ao que há na prática, pois, o Requerente não participou do
processo licitatório e sequer recebeu qualquer valor monetário.
Com efeito, o MP deixou de comprovar também qualquer
ligação entre o Requerente XXXXXX XX XXXXXXX e o Município. Tudo nos autos
se baseia no disse-disse.
E neste mister, corrobora com a linha de raciocínio ora
acertada, o entendimento de Luiz Rodrigues Wanbier, Flávio Renato Correia de
Almeida e Eduardo Talamini em Curso Avançado de Processo Civil, v. 1, 8 ed,
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, pg. 130.131, senão vejamos:
[...] O interesse processual está presente sempre que a
parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e,
conseqüentemente, instaurar o processo) para alcançar o
resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e,
ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo
(pedido) seja útil sob o aspecto prático [...] nasce portando,
da necessidade da tutela jurisdicional do Estado,
invocada pelo meio adequado, que determinará o
resultado útil pretendido, do ponto de vista processual. É
importante esclarecer que a presença do interesse
processual não determina a procedência do pedido, mas

viabiliza a apreciação do mérito, permitindo que o
resultado seja útil [...]
Observe Ínclito Julgador, que o legislador processual
pátrio, ao estipular no inciso VI do art. 485 do NCPC que o processo será extinto
sem resolução do mérito quando não restarempresentes qualquer das condiçõesda
ação, buscou impedir que o judiciário fosse “entupido” de causas cujos provimentos
não surtissem efeito algum na prática, que as decisões, sejam declaratórias,
constitutivas ou condenatórias, não importassem alteração prática no seio do
litígio, em tese, dirimido.
Novamente voltamos a demonstrar: Não terá efeito algum
qualquer provimento jurisdicional advindo do presente ACP, pois, como já
demonstrado anteriormente e nos documentos que instruem a presente peça, o
Requerente não auferiu nenhum lucro, e sequer existe qualquer documento
que comprove sua participação ou ligação com a licitação em exame, sendo,
portanto, parte ilegítima para responder esta ação.
Assim, não há o que se falar em preenchimento da
condição da ação por ausência do interesse de agir do Ministério Público.
Para restar claro e evidente a presente preliminar e não
deixar dúvidas quanto sua existência, oportunizando segurança quando do
julgamento da presente ACP, válido colacionarmos nesta, os ensinamentos de
Marcelo Abelha Rodrigues em Manual de Direito Processual Civil, 4 ed, Revista
dos Tribunais, São Paulo, 2008, pg. 140/141:
[...] Quando propomos uma demanda de índole processual
é porque temos uma necessidade concreta (resultante da
insatisfação ou resistência a uma pretensão) e porque
julgamos que essa necessidade só pode ser satisfeita com
um provimento jurisdicional [...] Analisando a situação
concreta trazida à demanda (e aqui também o direito
material) o Estado-juiz verifica, em juízo sucessivo: a) se
há realmente a necessidade concreta de tutela apontada
pelo demandado; b) se o provimento reclamado (bem
processual-provimento solicitado) seria realmente apto ou

adequado para debelar aquela necessidade. Portanto,
havendo juízo negativo em uma dessas situações (falta
necessidade ou falta adequação), o Estado entende
inexistir o interesse, justamente porque inútil seria o
provimento solicitado [...]
De todo o transcrito, resta-nos que a impossibilidade
jurídica da demanda é verificada num plano abstrato e a falta de interesse de agir,
num plano concreto, pela análise dos dados do conflito de interesses em relação a
ele.
De, outrossim, o provimento solicitado pelo MP/PR e o
processo ou o procedimento utilizado, qual seja, a ACP, embora possíveis, não são
ou serão úteis Requerente porque absolutamente inadequado aos olhos do Estado
que não tem os meios necessários a embasar uma decisão condenatória a obrigar o
cumprimento de uma obrigação já satisfeita, pois, o Requerente não teve nenhum
ganho e relação com os valores alegadamente repassados a outra co-ré que os
recebeu diretamente do Município, como comprovado pela documentação anexa.
Portanto não poderia ser diferente a presente preliminar
em que protestamos pela declaração de carência de ação – art. 301, XX e art. 267,
VI do CPC – na presente Ação Civil Pública em face do Requerente SIDENIR
ROHDEN pelas razões anteriormente declinadas.
DA AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM A IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Para a existência da chamada improbidade
administrativa, necessário se faz, que a imputação de tal ato se faça acompanhar
das provas que demonstram ter agido o agente público, com vontade livre e
consciente de buscar o resultado sabidamente ilícito, ou seja, é necessário que a
acusação venha acompanhada da prova de existência de dolo na ação ou omissão
do agente.

Pedro da Silva Dinamarco, afirma que “Ato lesivo é todo
aquele portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso
examinar o ato tal como ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu
dano. Para se ter um ato lesivo e, portanto, indenizável, é necessário que ele já
tenha causado dano. Logo, há que se deixar de lado exercício de futurologia. Aliás,
em toda a disciplina da nulidade dos atos jurídicos em geral (privados ou públicos),
o prejuízo concreto é que justifica a anulação (pás de nulité sans grieg). Daí o
motivo para só caber a invalidação do ato ou o pedido de ressarcimento quando
algum efetivo prejuízo existir. Se o ato se realizou e não causou prejuízo algum, ou
se prejuízo algum foi provado (o que traz o mesmo resultado prático, pois quod non
este in actis non est in mundo), a proclamação de eventual nulidade ou a
procedência do pleito ressarcitórios não tem lugar. ”
Evidencia-se,sobremaneira, que não se pode generalizar
toda conduta como improbidade administrativa, sob pena de dar-se uma exegese
por demais extensiva, e por vezes injustas. A Ação Civil Pública proposta pelo
parquet é integralmente frágil, baseada em princípios constitucionais que sequer
foram violados e também em legislação municipal sem qualquer vigência.
É, portanto, inegável que não basta à subsistência em
tese, de qualquer violação principiológica, para que o ato administrativo seja
impugnado pela via da ação de improbidade, é preciso que o ato seja praticado
dolosamente, contrário aos princípios da honestidade, lealdade, boa-fé etc., e gere
perigo real de dano ao patrimônio público, aferindo-se, junto ao potencial ofensivo
da conduta, o princípio da proporcionalidade na aplicação das sanções devidas.
A Drª. Alice Gonzalez Borges, Juíza de Direito da 7ª
Vara da Fazenda Pública de Salvador, analisando o processo nº. 760.507-8, a
respeito da improbidade administrativa, sabiamente expressou:
“A boa fé, a inocência, a probidade, se presumem. A
má-fé, o dolo, a desonestidade, a imoralidade, o
enriquecimento ilícito, estes sim, exigem prova cabal
e inquestionável quanto a sua configuração. E, não
estando demonstrado nos autos o comportamento,
ilegal, imoral e ilícito da acionada, descabe

qualquer aplicação de penalidade por improbidade
administrativa.” (Informativo de Licitações e
Contratos, ano VII, nº. 88, junho de 2001, p. 454).”
(grifo nosso)
Aliás, nessa esteira, o Tribunal de Justiça do Estado de
Mato Grosso manifestou posicionamento, vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.LEI N. 8.429/92.
INCONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA
CONSOLIDADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PRELIMINARES DO RECORRIDO. INTEMPESTIVIDADE
E DESERÇÃO. REJEIÇÃO PRELIMINARES DA
RECORRENTE INÉPCIA DA INICIAL, CARÊNCIA DE
AÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO
ACOLHIMENTO. ATOS ÍMPROBOS POR VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO
SUBJETIVO DOLO GENÉRICO - PRECEDENTES DO STJ
- SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. (...) A
individualização de cada uma das condutas não é
necessária na Ação Civil Pública, sendo suficiente a
descrição genérica dos fatos e das imputações. Não há
falar em cerceamento de defesa quando caracterizado nos
autos que à defendente foi oportunizado manifestar-se
sobre as irregularidades desde a constatação pelos
técnicos do Tribunal de Contas, onde também ofereceu
impugnação, inclusive regularizando algumas delas.
Conforme inúmeros precedentes do Superior Tribunal de
Justiça, a ofensa aos princípios da Administração Pública,
ilícito previsto no artigo 11 da Lei n. 8.249/92, exige
demonstração do elemento subjetivo - dolo genérico.
(TJMT, Apelação n.º 18134, Relator: Des. Rubens de
Oliveira Santos Filho, 3ª Câmara Cível, Data
Julgamento: 21.09.2010). ”
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA - IMPROBIDADEADMINISTRATIVA -
VEREADOR E OUTROS - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA
MORALIDADE E IMPESSOALIDADE AFETOS À
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA DE
PREJUÍZO AO MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO
CARACTERIZAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE -
AUSÊNCIA DE PROVA - SENTENÇA RETIFICADA -
ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO. Para a
caracterização do ato de improbidade administrativa se
faz necessário a caracterização de lesão ao Município ou
enriquecimento ilícito do agente, não sendo suficiente o

agir em desconformidade com a lei. Dessa forma, o ato
praticado pelo então prefeito, que dispensou a realização
de licitação, não autoriza a procedência do pedido inicial
de ação civil pública, pois na hipótese não houve o prejuízo
concreto ao Município, nem a caracterização da ma-fé. O
Superior Tribunal de Justiça tem decidido, de forma
reiterada, que somente se caracteriza o ilícito previsto na
lei de improbidade administrativa se ficar comprovado - de
forma cabal e induvidosa - que o agente se enriqueceu
ilegalmente e que ele tenha provocado dano material
concreto ao ente público (TJMT, Apelação nº
51905/2009, Terceira Câmara Cível, Relator: Des.
Evandro Stàbile, Data Julgamento: 05.10.2009). ”
Denota-se da leitura dos entendimentos sufragados, que
a jurisprudência é clara ao exigir como elemento do tipo improbidade
administrativa a intenção de praticar uma ilegalidade. Onde o elemento subjetivo é,
portanto, requisito inafastável para tipificação da conduta punível. Em outras
palavras, a vontade específica de violar a lei é requisito fundamental da imposição
das pesadas sanções previstas na lei ora comentada.
Com efeito, demonstrado de forma cabal que não houve
qualquer ato de improbidade administrativa por violação aos princípios
constitucionais e principalmente, a ofensa à Legislação Municipal, restam
prejudicados os demais pedidos.
Por estes fatos é que se observa a demasiada
superficialidade da imputação feita pelo Ministério Público Estadual aos réus,
devendo, por isso, ser rejeitada a presente ação em razão da absoluta não
caracterização do ato de improbidade apontado.
DA AFRONTA A AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
Os princípios do contraditório e da ampla defesa podem
ser expressamente estatuídos do texto constitucional, que em seu art. 5º, LV,
dispõe ser “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são garantidos o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”.

É bom que desde logo se destaque que o dever de
observância do contraditório não se limita ao processo jurisdicional, mas também
toca o processo administrativo, sendo seu propósito fundamental assegurar a todos
a possibilidade de resistir, conforme os meios admitidos em Direito, a uma
pretensão punitiva oficial de qualquer natureza.
Oportuno também que se defina qual a abrangência da
expressão “processo administrativo” do texto constitucional. Parece mais adequado
entende-lo nos seguintes termos: qualquer sequência sistemática de atos
administrativos do qual possa resultar restrição de direitos. Assim, obviamente não
há que se falar em contraditório num processo administrativo de mera gestão, do
qual não resulte qualquer restrição ao patrimônio jurídico de um indivíduo. Mas,
por outro lado, caso se esteja diante de feito administrativo do qual possa resultar
tal redução de direitos, ainda que ausente qualquer previsão expressa de cabimento
do contraditório e da ampla defesa, impositiva é a observância destes princípios-
garantias, pois tal exigência decorre diretamente do texto constitucional.
Assim, o contraditório extrapola em muito os limites da
jurisdição,abrangendo qualquer procedimento de natureza administrativa de que
possa resultar exceção do patrimônio jurídico.
Segundo GONÇALVES (2012, p. 62):
“Do contraditório, resultam duas exigências: a de se
dar ciência aos réus e da existência do processo, e
aos litigantes de tudo o que nele se passa; e a de
permitir-lhe que se manifestem, que apresentem suas
razões, que se oponham à pretensão do adversário. O
juiz tem de ouvir aquilo que os participantes do
processo têm a dizer, e, para tanto, é preciso dar-
lhes a oportunidade de se manifestar, e ciência do
que se passa, pois sem tal conhecimento, não terão
condições adequadas para se manifestar. ”
O objetivo fundamental do princípio do contraditório é
fulminar a pretensão punitiva do Estado quando apartada de uma lógica dialética,
em que o indivíduo sob o qual recaia tal aspiração fique privado de conhecer o teor

do que se lhe imputa ou que reste impossibilitado de interferir, observado o devido
processo legal, nessa produção de um juízo de culpabilidade.
A ausência do contraditório remonta o autoritarismo e
não é exagero dizer que a sua presença em uma ordem jurídica qualquer é
proporcional ao grau de aperfeiçoamento da democracia nela encontrada, pois num
Estado democrático de Direito é inconcebível que um indivíduo não possa tomar
conhecimento das acusações que lhe são opostas ou que não possa interferir neste
processo, insurgindo-se diante da versão contra ele apresentada.
Segundo NERY JUNIOR (1995 apud MORAES, 2014, p.
111):
“O princípio do contraditório, além de
fundamentalmente constituir-se em manifestação do
princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação
com o da igualdade das partes e o do direito de
ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos
litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer
significar que tanto o direito de ação, quanto o
direito de defesa são manifestação do princípio do
contraditório”.
O princípio da ampla defesa, como reflexo direto do
princípio do contraditório e sem o qual não seria viável, diz respeito à garantia de se
utilizar todos os meios de prova admitidos em Direito (excepcionalmente se
admitem inclusive provas em desconformidade com a ordem jurídica), de modo a
assegurar que um indivíduo acusado da prática de certo ato ilícito possa defender-
se amplamente desta imputação, bem como assegura a recorribilidade das decisões
e o conhecimento de sua versão dos fatos pelo Estado-juiz.
A ampla defesa assegura desde o direito a fazer-se
representar por advogado, que levará a cabo a defesa técnica do acusado, até a
garantia de utilizar-se amplamente dos meios de prova existentes para a
preservação do direito de primeira geração e de valor máximo, qual seja a liberdade.
É decorrência direta do princípio da ampla defesa a garantia de ter as razões

apresentadas em sede de defesa efetivamente conhecidas e apreciadas pelo
julgador, não se podendo admitir qualquer virtualidade na defesa, devendo ela ser
sempre o mais efetiva possível.
A amplitude da defesa obviamente impõe acesso irrestrito
aos documentos instrutórios que acompanham a acusação, com antecedência
suficiente para que o acusado possa viabilizar sua contestação aos fatos a ele
atribuídos, sendo que a ocultação de diligências ou sonegação de informações ao
acusado só se sustenta em excepcionalíssima hipótese, sob pena de
comprometimento dos valores democráticos da Constituição de 1988.
O ilustre constitucionalista e ministro da Corte Suprema
Gilmar Ferreira Mendes, ao avaliar os contornos do princípio da ampla defesa bem
anota o que ela comporta as seguintes dimensões (MENDES e BRANCO, 2012, p.
500):
“A) direito de informação (Recht auf Information),
que obriga o órgão julgador a informar à parte
contrária dos atos praticados no processo e sobre os
elementos dele constantes;
B) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que
assegura ao defendente a possibilidade de
manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os
elementos fáticos e jurídicos constantes do processo;
C) direito de ver seus argumentos considerados
(Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador
capacidade, apreensão e isenção de ânimo
(Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para
contemplar as razões apresentadas (Cf.Pieroth e
Schlink, Grundrechte -Staatsrecht II, Heidelberg,
1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das
Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver,
também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig,
Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99).”
Na diferenciação entre a ampla defesa e o contraditório,
que, embora nutram estreiteza de significado, não se confundem, é elucidativa a
lição do eminente constitucionalista Alexandre de Moraes, abaixo transcrita
(MORAES, 2014, p. 111):

“Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é
dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer
para o processo todos os elementos tendentes a
esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-
se, se entender necessário, enquanto o contraditório
é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo
a condução dialética do processo (par conditio), pois
a todo ato produzido pela acusação caberá igual
direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a
versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de
fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela
feita pelo autor.”
Nas irretocáveis liçõesdo eminente processualista Hugo
Mazilli, o inquérito civil, cuja atribuição é conferida com exclusividade ao
Ministério Público, não cabendo aos demais legitimados à propositura da ação civil
pública o seu manejo, nasceu em estreita semelhança com o inquérito policial,
objetivando a constituição de suficientes meios de prova para que o Parquet
lograsse êxito na defesa dos direitos difusos e coletivos em sede do processo civil.
Oportuno registrar que o inquérito civil não é indispensável para a propositura da
ação civil pública, mas altamente recomendável, quando não se dispuser de um
acervo probatório suficiente à sua instrução.
Para MAZZILLI (2000, p.4):
“O inquérito civil é um procedimento administrativo
investigatório a cargo do Ministério Público; seu
objeto é a coleta de elementos de convicção que
sirvam de base à propositura de uma ação civil
pública para a defesa de interesses transindividuais
— ou seja, destina-se a colher elementos de
convicção para que, à sua vista, o Ministério Público
possa identificar ou não a hipótese em que a lei
exige sua iniciativa na propositura de alguma ação
civil pública. ”
Ora, se do inquérito pode resultar contornos
obrigacionais e até, ainda que de forma transversal, dar causa a restrição de direito
ao suposto causador do dano, seria pertinente a harmonização da natureza
inquisitória com a possibilidade de defesa, com vistas a que as partes interessadas
e que suportarão eventuaisônus decorrentes deste procedimento possam participar

da formação da convicção que resultará da conclusão do inquérito, inclusive
colaborando com o moderador e democrático exercício da dialética processual.
Como já adiantado, é pacífico o entendimento de que a
ampla defesa e o contraditório são aplicáveis aos procedimentos administrativos,
notadamente quanto àqueles de que possam decorrer diretamente a aplicação de
sanção ou restrição a direito em geral. Desta feita, apurados quais são os
resultados possíveis de um inquérito civil, e não é possível constatação diversa da já
esboçada anteriormente: se desse procedimento administrativo decorrem elementos
que podem ser valorados com efeito de prova e ensejar restrições de direito, que vão
do efetivo dano à imagem do investigado ou coerção à subscrição de termo de
ajustamento de conduta, não é amissível que o Ministério Público fustigue os
princípios constitucionais de que tem o dever de zelar, sob pena de desastroso flerte
com o autoritarismo.
Avance-se, pois, à análise de como a jurisprudência
brasileira enxerga essa questão que, como dito, afigura-se longe de deixar de ser
controversa entre os aplicadores e estudiosos do Direito.
Neste sentido, é muito esclarecedora a posição de Mattos
em sucinto artigo acerca do tema (MATTOS, 2013):
“Ainda que sirva inicialmente o inquérito civil para
preparar a convicção do autor da futura ação
(Ministério Público) as informações nele contidas
devem ser debatidas amplamente na esfera judicial,
por não ter sido, necessariamente, obedecido o crivo
do contraditório nessa fase administrativa de
investigação, não possuindo valor de hierarquia
superior àquelas provas que são produzidas em
juízo. ” (Grifei)
A admissão de que provas em sentido próprio podem
afastar as provas relativas, ou de acordo com a técnica processual, indícios colhidos

no curso do inquérito civil, é o mínimo para que o processo de julgamento de uma
ação civil pública não perca por inteiro sua nature za dialética e coloca o
ordenamento pátrio em uma posição muito conservadora e temerária quanto à
temática, pois sequer deveria atribuir valor probatório, ainda que relativo, aos
elementos colhidos na fase inquisitorial que não tivessem se aperfeiçoado como
prova durante a fase de instrução da ação civil pública, através da ampla defesa e
do contraditório.
Veja-se que, embora o ônus acusatório seja do Ministério
Público, o acusado tem o ônus de demonstrar sua inocência, o que certamente
destoa da lógica processual vigente (que permite inclusive que o réu nada faça em
sua defesa sem ser puramente em decorrência dessa inação condenado, devendo
mesmo nesse caso, haver o cotejamento dos indícios da acusação para que se possa
formar a convicção condenatória fundada na verdade real, com a nomeação de
defensor dativo). É por se dizer que há uma criação de um ônus de demonstração
da inocência, escandalosamente inconstitucional, sob pena de condenação apenas
com base nos indícios do inquérito. É neste espírito que já se posicionou o STF, in
verbis:
“Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência.
Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar,
de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida
razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais
prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a
regra, que, em dado momento histórico do processo
político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu,
com a falta de pudor que caracteriza os regimes
autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua
própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37,
art. 20, n. 5). Precedentes. ” (HC 83.947/AM, Rel. Min.
CELSO DE MELLO). ”
Na constatação desta franca desvantagemprocessual que
não se coaduna com a arquitetura constitucional do processo, a lição de MATTOS é
também bastante esclarecedora (MATTOS, 2013):
“Não resta dúvida que o investigado possui
desvantagem na posição pré-processual do inquérito
civil, por ser unilateral e inquisitivo o respectivo

procedimento, conduzido diretamente pelo Ministério
Público. Mesmo sendo de competência exclusiva do
parquet, tem-se que ele não poderá afastar o
princípio da legalidade, produzindo ou criando
situações ilícitas, que serão declaradas imprestáveis
perante o Poder Judiciário, tomando-se como
exemplo o caso do afastamento do sigilo de dados do
investigado, que somente poderá ser implementado
mediante autorização judicial. ” (grifei)
Prossegue em mesmo sentido (MATTOS, 2013):
“No nosso país, deixando de lado a circunstância da
unilateralidade da prova produzida pela parte
instrumental em fase administrativa de investigação
dos fatos, o Superior Tribunal de Justiça, decidiu
que a prova colhida no inquérito civil
inquisitorialmente não se afasta por mera negativa,
apesar de possuir valor probatório relativo, podendo
ser contraditada pela contraprova de hierarquia
superior, ou seja, aquela produzida em respeito ao
contraditório.” (grifei)
A possibilidade de ocorrência de violações no curso do
inquérito civil ganha um potencial ainda maior nos casos de relevo nacional e
notória repercussão, já que o afã punitivo que infelizmente contamina certas
instâncias do Ministério Público, notadamente as mais altas, por vezes pode levar o
membro presidente do inquérito a lançar mão de recursos abusivos, cujo desvio é
de difícil comprovação pelo acusado, já que a natureza inquisitória deste
instrumento afasta princípios fundamentais como a publicidade dos atos, o
contraditório e, por conseguinte, a ampla defesa.
Se a Constituição deixa cristalina a intenção condicionar,
sob a batuta de sua entusiasmada aspiração democratizante, a pretensão punitiva
do Estado aos princípios processuais do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditório, trate-se de processos propriamente ditos (efetivadores da jurisdição)
ou de procedimentosadministrativos, o Judiciário brasileiro, por outro lado, insiste
em não balizar o instituto do inquérito civil sob esse paradigma.
Sendo a instituição do inquérito civil pensada em
sintonia fina com o já notoriamente anacrônico instituto do inquérito policial,sendo

aquele para a ação civil pública o que este é para a ação penal, pode -se dizer que,
por uma inadequada e viciada visão paradigmática do Judiciário, que os bons
ventos da Constituição ainda não sopraram sobre os nefastos institutos
inquisitoriais, mantendo-os vivos ainda hoje e em perfeito funcionamento.
É inconteste que a alegação de que o inquérito não
repercute diretamente sanções sobre o investigado se trata de afirmação
sofismática, já que dele podem decorrer inúmeros efeitos restritivos para o
patrimônio jurídico do indivíduo.
É contraditório que o Ministério Público, a pretexto de
defender os direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, aja ao arrepio do
que prescreve o texto constitucional,num afã excessivamente punitivo, capitalizado
pelas afobações midiáticas,que, unidas à tradição autoritária do país, se distancia
em muito do dever de promoção da Justiça. Aqui vale frisar que o papel do Parquet
não é promover vingança privada ou ceder à pressão midiática, mas promover o
respeito à ordem jurídica. Essa distorção é sintomática da politização natural que
se seguiu à expansão do papel e da importância institucional do Ministério Público,
no pós-1988.
Pode-se dizer que, salvo decisões isoladas de magistrados
mais progressistas, a jurisprudência brasileira está definida no sentido do não
cabimento da ampla defesa e do contraditório no inquérito civil. As provas, ou
melhor, os indícios produzidos no curso do inquérito civil possuem presunção
relativa de prova, que obviamente podem ser opostos por provas em sentido estrito,
que tenham sido cotejadas sob a dialética processual.
Entretanto, mesmo nesse ponto, o conservadorismo
impressiona, já que cria para o investigado um inconstitucional ônus de
demonstrar sua inocência, sendo que em qualquer ordem democrática e mesmo no
restante do processo civil brasileiro o ônus incumbe sempre à parte que alega os
fatos. Mesmo essa regra de outro do processo civil contemporâneo fica prejudicada
pelos institutos inquisitórios.

Sendo o inquérito um procedimento administrativo do
qual podem resultar imediatas restrições a direito, independentemente da
propositura da ação civil própria, a exemplo da subscrição de termo de ajustamento
de conduta, não haveria conclusão mais natural na vigência da nova ordem
constitucional que admitir a incidência de todos os direitos e garantias
fundamentais relacionados ao processo nesta fase pré -processual.
III – DO MÉRITO
DA INEXISTÊNCIADE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Dispõe a Lei 8.429/92 (a chamada "Lei de
improbidade administrativa"), em seu art. 3°, que "as disposições desta Lei são
aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza
ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie
sob qualquer forma direta ou indireta", considerando-se ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário "qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta lei".
Ao contrário do entendimento que parece pontuar a
inicial, contudo, é certo que essa Lei não estabeleceu pa r t icipa ram do a t o t i d o
por l e si vo, ne m mui t o me nos responsabilidade que seja "automática"
daquelesque, sob qualquer forma direta ou indireta, "concorreram" para a prática e
execução do ato dito ímprobo, sendo no caso em exame o Requerente não
contribuiu ou se beneficiou com o ato considerado ímprobo pelo Representante do
Ministério Público, pois a licitação foi desenvolvida pela municipalidade, tendo
como vencedora a empresa DILVANE RIBEIRO & CIA, sem a participação em
nenhuma de suas fases da associação e do seu presidente à época, bem como os
recursos públicos objeto do certame, foram transferidos diretamente para a
empresa DILVANE RIBEIRO & CIA.
Isto porque, como parece óbvio, nem todos os que
concorrem - de qualquer forma - para um determinado ato, podem ser por

ele responsabilizados.
E a razão é simples: a responsabilidade jurídica, como
sempre advertiu a doutrina, e em especial a do direito penal não decorre pura e
simplesmente da mera participação ou contribuição para um ato do qual decorra
violação à lei. Essa visualização "mecânica" ou natural da relação de causalidade
(do nexo causal) foi desde logo afastada pelo Direito, pela manifesta impossibilidade
e, sobretudo, pela manifesta injustiça de se buscar responsabilizar os infinitos
"participantes", dentre as infinitas"causas", que atuaram na eclosão de um ato ou
evento específico.
Com efeito, e como leciona o respeitado penalista
ALBERTO SILVA FRANCO1, "a afirmação de que é causal toda aquela condição do
resultado que, suprimida mentalmente, o faria desaparecer, não poderia ser
acolhida sem limites, porque o retrocesso causal poderia atingir o infinito".
Nesse sentido, a definição de que é causa, para fins de
r e sponsabilidade j ur ídica - de ve ser se mpre objetivo, uma vez que, como já
alertava o E. min. VICENTE CERNICCHIARO2, "o princípio da personalidade
impede que a infração cometida por uma pessoa seja, em suas consequências,
suportada por outra".
A doutrina civilista, neste particular, não discrepa do
entendimento exposto, repudiando as interpretações que visem "atribuir a um
dano um número infinito de causas", pois "elas tenderiam a tornar cada
homem responsável por todos os males que atingem a humanidade", como
advertem MALAURIE e AYNÈS3. Sendo por isso mesmo correta a
conclusão, de CARLOS ROBERTO GONÇALVES4, de que o agente só deveria
responder "pelos danos que se prendessem a seu ato por um vínculo de
necessariedade. Pelos danos consequentes de causas estranhas, responderiam os
respectivos agentes".
1 Cf. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Vol I. Tom I – parte geral. 6ª ed. RT, p. 195.
2 Cf. RT 700/332.
3 Cf. Droit Civil. Les Obligations. p. 47. apud, Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 7º ed. Forense, RJ, 1996, p. 78.
4 Citando lições de Agostinho Alvim e Enneccerus e Lehmann (Cf. Responsabilidade Civil, 6ª ed. Saraiva, 1995, p. 387).

Basta pensar que,na hipóteseemexame, todas as pessoas
que participaram da formação e execução daqueles: contratos, inclusive secretárias,
operários de construção e demais funcionários das empresas supostamente
envolvidas - "concorreram", "direta ou indiretamente", para a produção do ato que o
Parquet reputa lesivo, e nem por isso se vai dizer que todas elas deveriam ser
responsabilizadas, ou, ainda, igualmente responsabilizadas; nem mesmo que todas
deveriam figurar no pólo passivo desta ação.
Entre nós, AGOSTINHO ALVIM anotou que "se
fisicamente, ou metafisicamente, logicamente ou ontologicamente, aqueles
elementos, sem os quais o acontecimento danoso não teria acontecido, têm todos,
ou quase todos, o caráter de elementos causais, ou de concausas, juridicamente,
pelo contrário, não se podem reputar causas senão unicamente os fatos ilícitos5.
Deste modo, e como afirma ELENA LARRAURI, Professora Titular de Direito Penal
da Universidade de Barcelona, "solo tienem significación jurídica aquellos
comportamientos causales respecto dei resultado cuando este pueda ser pensado
finalmente em virtude de sua alcanzabilidad o evitabilidad6".
É sabida, portanto, a necessidade de se precisar não
apenas quais sejam as chamadas "causas relevantes", ou "condicionantes" à
produção de um determinado evento, mas t a mbé m de se e limina r os
f a tore s e c onduta s que nã o contribuíram para esse evento, bem como
aqueles outros cuja eventual contribuição para o evento se considere dentro da
legalidade ou juridicamente aceitáveis. Em suma: de se estabelecer, lição de
LARENZ, o juízo pelo qual um determinado fato será considerado obra de um
específico sujeito7, ou nas palavras de CARNELUTTI, o pertencer um fato, como
ato, à pessoa8.
É preciso, pois, que se possa estabelecer
imputação objetiva entre a conduta realizada pelos agentesenvolvidos e a produção
5 Comentando a teoria de Tomaso Mosca, presente em Nuovi studi e nuova dottrina sulla colpa nel dirrito civile, penale el
amministrativo (cf. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, 5º ed. Saraiva, 1980, p. 349).
6 Cf. Imputación objetiva. Temis, Bogotá, 1989 p. 74.
7 Apud, Helena Larrauri. Imputación objetiva. Temis, Bogotá, 1989, p. 65.
8 Cf. Teoria geral do direito. Trad. Antonio Carlos Ferreira, Lejus, 1999, p. 428.

de seu resultado jurídico. Cada participante do ato, ou do evento, neste sentido,
somente será responsabilizado na medida da conduta que praticou, e na
medida das consequências que essa conduta pôde - por si mesma -
produzir, ou influir na realização, do evento ilícito. Isso implica também,
mas não apenas, analisar a atuação efetiva do agente, seu controle sobre a
produção dos resultados e, principalmente - se lhe era possível ou razoável prever
esses mesmos resultados9.
Nesse sentido, pode:-sê 'desde logo afirmar que, para
determinados funcionários (secretárias, operários) 'e mesmo com relação a
determinados "participantes", não é possível nem em tese atribuir-se
responsabilidade por aqueles contratos - e isso sem nem mesmo se precisar discutir
a alegada ilicitude dos negócios -, quer porque estavam fora de se u cont r ol e
a que l e s ne g óc ios ; que r por que f ora de se u conhecimento e função
controlar ou prever as implicações daqueles contratos; enfim: por que à
sua conduta, embora "naturalmente" ligada, em alguma medida, à formação e
execução daquele ato, não se pode imputar objetivamente o resultado tido por
lesivo, sem que se cometa flagrante injustiça.
Sobre o tema, embora se referindo à ação popular,
pronunciou-se o E. Superior Tribunal de Justiça:
"Pois bem, o art. 6.° da Lei da ação popular determina
que: devem ser citadas todas aquelas pessoas as
quais se arrola no dispositivo legal que, de alguma
forma, se responsabilizaram pela formação do ato, ou
seja, que contribuíram para seu nascimento, embora
de forma não válida e ineficaz. É o que se depreende,
inclusive, da parte final da norma "que tiverem dado
oportunidade à lesão".
Ora, agir ao contrário seria imputar
responsabilidade objetiva àquele que não ensejou ou
não deu causa à lesão, uma vez que o resultado
danoso só pode ser imputado a quem lhe deu causa
efetiva, por ação ou omissão.10"
9 Na lição de Helena Larrari, “el criterio que permite imputarle um hecho y diferenciarlo de los acontecimientos
accidentales es esta objetiva finalidad (objetktive Zweckhaftiqkeit). De este modo puede afirmarse que som
imputables aquellos resultados que pueden ser pensados como colocados finalmente. “Cf. op. cit. p. 73).
10 Cf. STJ, REsp nº. 171.317, Rel. Min. Edson Vidigal.

O ato lícito e adequado "não pode ser considerado co-
autoria ou participação em conduta futura proibida"11.Essa também a conclusão de
GÜNTHER JAKOBS, Professor Catedrático de Direito P e n a l e F i l o s o f i a d o
D i r e i t o d a U n i ve r s i d a d e d e B o n n Alemanha:
"Se as prestações necessárias para cometer um delito são
aportadas de forma sucessiva por várias pessoas, só
respondem, e emtal caso, sempre — aqueles sujeitos cujo
comportamento tenha o sentido de sair do papel de
cidadão respeitoso com os demais”.
Também é pacifico o entendimento da doutrina de que
somentese consideramatos de improbidade administrativa - com prejuízo ao Erário -
os atos que tenham sido praticados com o dolo específico de afetar o patrimônio
público. De fato, já resta superado (se algumdia vigorou fora das portas do Parquet) o
entendimento de que a mera ação e m de sacordo com a l e i configur a a t o de
i mpr obi dade administrativa.
No REsp nº. 480.387/SP, relatado pelo Min. Luiz Fux, 1ª
Turma, STJ, está confirmado o entendimento acima esposado, isto é, não
demonstrado o prejuízo ao patrimônio público não há improbidade administrativa.
Portanto, a caracterização da improbidade administrativa
exige prática de ato que, além de ser ilegal, provoque evidente prejuízo ao ente
público ou enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro, o que não
comprovou o Agravado na inicial.
Assim sendo, a conclusão que se chega é a de que não há
espaço para a responsabilidade objetiva, sendo necessária a prova do dolo.
Outrossim, todavia, não se pode atribuir a nenhum dos atos tipificados nos arts. 9,
1º e 11, da lei em questão a presunção de dolo, pois é elemento subjetivo necessário
à configuração do tipo contido em tais normas. (REsp nº. 626.034/RS).
11 Cf. Damásio E. de Jesus, op. cit, p. 49.

Ademais, não comprovou na inicial a caracterização do
dolo do Recorrente na contratação da empresa Cecconi Produção de Shows e
Eventos Ltda pelo Município de Realeza, Estado do Paraná, o que afasta a aplicação
da lei de improbidade administrativa.
Portanto, certo é que, conforme adverte Sérgio Monteiro
Medeiros (Lei de Improbidade Administrativa,SP, Juarez de Oliveira, 2003, p. 101:
“...que não será toda e qualquer lesão ao princípio
da Administração Pública, segundo nos parece,
idônea a configurar ato de improbidade
administrativa, ou, pelo menos, bastante à
propositura de ação de improbidade. É que a ação de
improbidade administrativa é ação grave,
eventualmente estrepitosa e marcante na vida de
uma pessoa, assemelhando-se, sob esse prisma, à
ação penal, pelo que deve ser manejada com
desassombro, sobremodo no que se refere aos
membros do Ministério Público (não podendo assim,
viver sob a ameaça de multas vultuosas e de passar
à condição de réus em ação de improbidade, como
resultado do insucesso da ação proposta, salvo a
manifesta ocorrência de má-fé), mas também com
prudência”.
De acordo com essa linha de argumentação, um princípio
norteador do Direito Penal que, deve ter plena aplicação no campo do Direito
Administrativo sancionador é o princípio da culpabilidade, segundo o qual a
punição de qualquer pessoa depende da atuação com dolo ou culpa. Na esteira
dos ensinamentos de Luiz Regis Prado, "costuma-se incluir no postulado da
culpabilidade em sentido amplo o princípio da responsabilidade penal subjetiva ou
da imputação subjetiva como parte de seu conteúdo material em nível de
pressuposto da pena. Neste último sentido, refere-se à impossibilidade de se
responsabilizar criminalmente por uma ação ou omissão quem tenha atuado sem
dolo ou culpa (não há delito ou pena sem dolo ou culpa - arts. 18 e 19, CP)" ( Curso
de Direito Penal , v. 1, 2008, p. 135).
Sobre o ponto, é importante citar o que sustenta
Emerson Garcia (Improbidade Administrativa, 2008, p. 266/267): “No direito

moderno, assume ares de dogma a concepção de que não é admissível a
imputatio juris de um resultado danoso sem um fator de ligação psíquica que
a ele vincule o agente”.
A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal,
deve traduzir, necessariamente,a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou
comprovado na inicial pelo Ministério Público, que enfim apenas transcreveu os
fatos erroneamente colhidos no inquérito civil, produzido de forma unilateral, sem
direito ao contraditório a ampla defesa por parte do SIDENIR ROHDEN.
Por isso que os atos de improbidade devem ensejar, via
de regra, nulidades absolutas e enriquecimento ilícito, nas palavras do Min. Luiz
Fux (REsp nº. 480.387/SP, 1ª Turma, STJ); fato este que se aplica ao caso in fine,
já que o requerente não enriqueceu ilicitamente, eis que sequer teve acesso aos
recursos públicos, pois estes foram repassados diretamente pelo Município a
empresa Cecconi.
Com efeito, em recentes precedentes, o Superior Tribunal
de Justiça tem afastado a responsabilidade objetiva, exigindo a presença do
elemento subjetivo e prejuízo ao erário para o reconhecimento de atos de
improbidade administrativa:
“STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 747468 MS
2015/0174450-0 (STJ) - Data de publicação:
24/02/2016
Ementa: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PREFEITA. CONTRATAÇÃO DE
SERVIDORES TEMPORÁRIOS SEM CONCURSO
PÚBLICO. AMPARO EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL.
AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). ART.
11 DA LEI 8.429/92. 1. Não caracteriza ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da
Lei 8.429/92 a contratação de servidores sem
concurso público baseada em legislação municipal,
por justamente nesses casos ser difícil de identificar
a presença do elemento subjetivo necessário (dolo
genérico) para a caracterização do ato de
improbidade violador dos princípios da

administração pública. Precedentes: AgRg no REsp
1358567/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, DJe 09/06/2015; REsp 1.248.529/MG, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe
18/09/2013, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp
166.766/SE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 30/10/2012, REsp 1231150/MG, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 12/04/2012. 2.
Agravo regimental não provido. Encontrado em: :008429
ANO:1992 LIA-92 LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA ART:00011 FED CFB: ANO:1988 CF-
1988... CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ART:00037
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO DE
SERVIDORES... Maia Filho votaram com o Sr.
Ministro Relator. T1 - PRIMEIRA TURMA DJe
24/02/2016 - 24/2/2016 FED LEI...”
“STJ - AgRg no REsp 1253667 - publicação:
11/05/2012
Ementa: ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429 /92, ART. 11.
AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA CONSIGNADA NO
ACÓRDÃO RECORRIDO.NÃO CARACTERIZAÇÃO DO
ATO DE IMPROBIDADE. 1. É firme a jurisprudência do
STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de
que "não se pode confundir improbidade com simples
ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e
qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do
agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ
considera indispensável, para a caracterização de
improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para
atipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da
Lei8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do
artigo 10."(AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de
27/09/2011). 2. A Corte de origem, ao consignar que o
enquadramento do agente público no art. 11 "não exigiria
a comprovação de dolo ou culpa por parte do gestor
público, ou mesmo a existência de prejuízo ao erário",
contrariou o entendimento desta Corte. 3. Como o
agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a
decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida
em seus próprios fundamentos. Agravo regimental
improvido. Encontrado em: 11/05/2012 - 11/5/2012
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg
no REsp 1253667 MG 2011. ”
Com efeito, o entendimento hodierno do Superior
Tribunal de Justiça, no sentido da exigência de dolo ou culpa para a configuração

de ato de improbidade administrativa, está em consonância com a Carta Magna de
1988 e a própria Lei 8.429/92.
Outrossim, as turmas que compõem a Primeira Seção do
STJ já firmaram a orientação de que a configuração dos atos de improbidade
administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a
presença do efetivo dano ao erário. (AgRg no REsp: 1330664 MS 2012/0129084-0).
Destarte, considerando a sistemática de atribuição de
responsabilidade administrativa, é indispensável à presença do elemento subjetivo
do agente público para a configuração de ato de improbidade administrativa, não
devendo ser admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico
brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na lei de
improbidade administrativa.
Sendo assim, o Requerente SIDENIR ROHDEN não
participou e não contribuiu para as supostas ilegalidades no processo licitatório
citado na inicial, pois este foi desenvolvido pelo Município de Realeza, Estado do
Paraná, tendo como vencedora a empresa Dilvane Ribeiro e Cia Ltda, a qual
recebeu os valores pela prestação dos serviços do objeto do certame, não passando
pela associação e seu presidente à época qualquer espécie de dinheiro público,
sendo a associação uma mera fomentadora do desenvolvimento municipal, razão
pela qual não se beneficiaram dos recursos públicos, fato que afasta a alegação do
Agravado de que os Agravantesse enriqueceramilicitamente com recurso públicos.
Com efeito, toda a questão debatida sobre a ausência de
responsabilidade do SIDENIR ROHDEN, está comprovada na inicial,ao passo que o
Ministério Público em nenhum momento comprova que o Requerente participou ou
se beneficiou dos recursos públicos.
Destarte, o que de fato não entendeu ou não tem a
intenção de entender o Ministério Público, é que houve a contratação da DILVANE
RIBEIRO & CIA LTDA apenas para a promover o transporte de pacientes, sendo a
infraestrutura de responsabilidade do município, conforme depoimento do sócio

administrador da beneficiária dos recursos públicos, ou seja, a empresa DILVANE
RIBEIRO & CIA Ltda. que prestou os serviços descritos no processo licitatório em
questão.
O Professor MAURO ROBERTOGOMES DE MATTOS
assim pontua:
“Para que o terceiro figure no pólo passivo da ação
de improbidade administrativa deverá estar
invencivelmente caracterizada uma relação de
promiscuidade com o agente público, evidenciada
pelo dolo, com a obtenção de um resultado
combatido pelo direito”. MATTOS, Mauro Roberto
Gomes de. O Limite da Improbidade Administrativa.
3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 44.
A lição transcrita afasta qualquer dúvida sobre a
necessária equidade que deve estar presente em todas as ações de improbidade
administrativa, de modo a afastar de seu raio de atuação todos aqueles que não se
enquadram fielmente nos termos da lei, ou que não se encaixem de forma clara no
suposto ato, mesmo porque nessa espécie de ação a inicial deve ser instruída com
documentos ou justificativas de indícios suficientes da existência do ato de
improbidade, conforme reza o art. 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92. Assim sendo, se o
particular não praticou ato sobre o qual existam documentos e indícios suficientes,
a ação de improbidade não pode sequer ser recebida pelo Poder Judiciário,e precisa
ser arquivada liminarmente.
Conclui-se, portanto, que ninguém pode ser considerado
ímprobo, por simplesmente como no caso, que exerce o papel de fomentadora do
desenvolvimento municipal, que não causou qualquer prejuízo ao erário, assim
como não tem sentido a aplicação desmedida e desproporcional das penas contidas
na Lei de Improbidade Administrativa a entidade e a seu presidente à época.
E, conforme ensinou o Desembargador Federal
aposentado SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA, em palestra proferida sobre
improbidade administrativa para a NDJ:

“Temos que nos lançar de corpo e alma contra a
improbidade, mas dentro dos princípios, da técnica e
da ciência jurídica, porque, fora disso, nós é que
seremos ímprobos no cometimento de graves
injustiças contra aqueles que, inocentes, sejam
acusados de improbidade”. In: BDA, out./05, pp.
1101/2.”
A conduta do agente, para ser caracterizada como
ímproba, deve ser acompanhada da voluntária má-fé, dolo ou, no mínimo, e ter no
seu resultado, o enriquecimento ilícito, o prejuízo à administração pública ou a
violação de seus princípios.
O Requerente que promove a presente defesa não
participou do processo licitatório alegado pelo Ministério Público, pois o próprio
autor da ação confirma tal situação.
Sendo assim, observa-se que o Requerente SIDENIR
ROHDEN não teve participação no certame, bem como não se beneficiou ou
contribuiu para o prejuízo ao erário alegado pelo Ministério Público e sequer se
enriqueceu ilicitamente como tenta persuadir erroneamente o autor da ação.
Com efeito, a inicial é repleta de contradições, mas o que
chama atenção, apesar de ser matéria a ser contestada pelos demais requeridos.
Sendo assim, as contradições e desconhecimento dos
fatos e da matéria induziram o juízo a determinar equivocadamente a
indisponibilidade de bens do Sr. SIDENIR ROHDEN, que em nada contribuiu para
as supostas ilegalidades apontadas pelo autor da ação, contudo teve seus bens
indisponibilizados em valores superiores aos determinados. Enfim, quem nada teve
a ver com os fatos está suportando o ônus que os demais requeridos deveriam
responder.
Outrossim, importante ressaltar que o simples
ajuizamento da ação de improbidade administrativa não é suficiente para, de per si,
implicar a indisponibilidade de bens dos envolvidos.

Com efeito, a ação deve estar lastreada em fatos
concretos que indiquem a ocorrência de dano efetivo decorrente da prática do ato
ímprobo descrito na exordial. No caso presente, a causa de pedir, a respeito do
alegado dano ao erário, está alicerçada unicamente na nulidade da contratação,
que a priori não se observa nenhuma nulidade.
Nada se afirmou sobre ter sido desnecessária essa
contratação, ter sido superfaturada ou que os serviços não foram prestados, de
modo que se presumiu o dano, o que é inadmissível porque, segundo a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “As condutas descritas no art. 10
da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo
possível caracterizá-las por mera presunção” (2.ª Turma, REsp. N.º 1.228.306/PB,
Rel. Min. Castro Meira, j. em 09.10.2012, destacou-se)”.
Portanto, resta caracterizado que o ora Requerente não
teve qualquer participação no certame, bem como não ensejou nenhuma
contribuição para o alegado prejuízo ao erário, razão pela qual deve ser excluído do
pólo passivo da presente demanda, pois não praticou nenhum ato de improbidade
administrativa.
DA TEMERIDADE DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
O Poder Público, em todos os níveis, possui como missão
principal possibilitar à sociedade o seu desenvolvimento justo e honesto, em
homenagem a segurança jurídica que deve inspirar a atuação dos países que
marcham sob os desígnios da bandeira do Estado Democrático de Direito.
Desse modo, o Estado, no desempenho de sua finalidade
de assegurar a ordem jurídica, não pode ser irresponsável na sua atuação, tendo
em vista que, como parte, representado por um dos seus entes públicos, deve trazer
para a sociedade a segurança de que não perseguirá pessoas ou grupos com a
propositura de ações temerárias, que trazem no seu âmago o espírito da
perseguição ou da vingança política.

A jurisdição é o poder que nasce direcionado para o
Estado, para que ele possa fazer valer a regra jurídica, uma vez que, através do
Poder Judiciário, é o responsável pela estabilização das relações sociais, do
cumprimento obrigatório das leis. Assim, quando o Poder Público, responsável pela
jurisdição,alça a condição de autor de ação judicial ele terá que ter como finalidade
a manutenção do postulado ético-jurídico da lealdade processual, onde o processo
não poderá ser mantido para viabilizar o abuso de direito.
In casu, o abuso de direito se verifica quando o poder
público exerce a sua faculdade de acionar o réu, com base na Lei de Improbidade
Administrativa,sem que haja um mínimo de indício da prática de um ato devasso.
Para situarem-se no campo da normalidade e da licitude, não basta a parte estar
legitimada pela legislação para utilizar-se da via judicial, pois, é necessário um
mínimo de materialidade de determinado fato ilícito/devasso, sob pena de estar
caracterizada a intenção de causar mal a outrem. Ainda mais quando se verifica
que a lei de Improbidade Administrativa causa danos irresgatáveis para o réu
injustamente processado.
Um mínimo de indício da prática de um ato devasso. Para
situarem-se no campo da normalidade e da licitude, não basta a parte estar
legitimada pela legislação para utilizar-se da via judicial, pois é necessário um
mínimo de materialidade de determinado fato ilícito/devasso, sob pena de estar
caracterizada a intenção de causar mal a outrem. Ainda mais quando se verifica
que a Lei de Improbidade Administrativa causa danos irresgatáveis para o
réu injustamente processado.
Mesmo que o réu seja inocentado a posteriori, ao término
da morosa lide, o dano à sua imagem e a moral, ficam entranhados no meio social
que ele convive, pois a cada dia que passa existea dor de quem se vê alçado à injusta
condição de réu. Por essa razão, a ação de improbidade administrativa deve ser
proposta após a inequívoca evidência de que a irregularidade funcional
vislumbrada, em tese, constitui ato de devassidão, enquadrável na Lei n° 8.429/92.

No curso dos anos presenciamos várias ações de
improbidade administrativa genéricas,instauradas sem elementos de apoio, para, a
posteriori, ser feita uma devassa na vida do agente público e de terceiros, com ô
objetivo de apená-los, mesmo que inexistentesindícios de irregularidades. Além de
discriminatório, esse tipo de conduta merece o devido repúdio por parte do direito,
que não admite desvios ou excesso de poder por parte da Administração Pública.
Nessa moldura, o constituinte moderno, na luta entre a
repressão de ilícitose a proteção da honra,imagem,bom nome e privacidade,traçou a
devida fronteira de atuação do Poder Público, que deverá atuar dentro dos limites
estabelecidos pela Magna Carta. E coube ao art. 50 da CF e seus incisos distribuir
diversos dispositivos que disciplinam o processo; a pena; a aplicação da pena e as
condições para seu cumprimento (incs. XXXIX e seguintes); a inviolabilidade da
intimidade,da honra e da imagem e da vida privada (inc. X); o direito de indenização
do dano moral, material e à imagem (inc. V); defesa da intimidade restringida a
publicidade de atosprocessuais (inc. LX); o direito de defesa (inc. LV) e o direito de
propriedade (inc. LIV), dentre outras.
Pois bem, a garantia mínima do réu de que não será
molestado, sem o devido processo legal, e que o procedimento instaurado conterá
indício da prática de um ato vedado pelo ordenamento jurídico vigente é uma
realidade,pois se também existam doisconjuntos de normasconstitucionais — os que
propugnam a investigação e puniçãode ilícitos e os que protegem a honra e a imagem
das pessoas — o certo é que o direito reconhece e cria instrumentos aptos que
evitam danos inúteis à imagem das pessoas quando não haja elementos de
suspeitas suficientes para constranger as pessoas a determinados procedimentos.
Os procedimentos disciplinares e os judiciais entram
também nessa escalada, pois é vedada a instituição de inquérito disciplinar
genérico, em que acusações vagas servem para iniciar uma devassa na vida do réu
no afã de encontrar-se prova de pseudoconduta ilícita.Não é lícito e nem factível que
ainda ocorram acusações genéricas contra a honra de quem quer que seja.

O direito não permite procedimentos de caráter aberto,
sem que haja justa causa,contra qualquer cidadão que renderão ou não espaço na
mídia contra seusnomes. Essa garantia de inviolabilidade da intimidade, da honra e
da imagem das pessoas retira do ente público a discricionariedade de instaurar
procedimentodisciplinar contra o réu sem um mínimo de indícios ou plausibilidade
de acusação.
Não se admite a acusação genérica, sem justa causa:
"Com efeito, a necessidade de justa causa para a procedibilidade da denúncia tem o
propósito de não submeter o indivíduo a uma situação que expõe sua reputação e
imagem se' não houver elementos suficientes consistentes que indiquem sua
necessidade”.
Necessariamente deverá estar presente o justo motivo,
não só para a propositura de ação penal, como também para instauração do
processo de improbidade administrativa correspondente, pois nessa última situação
também não se admite a turbação da honra, da intimidade e da imagem do agente
público e terceiros, que possui na CF o antídoto necessário para curar chagas de
injustiça perpetradas pelo Poder Público.
Alexandre de Moraes, em feliz síntese, grafa que a
proteção constitucional da intimidade e da honra se estende a todos os
relacionamentos da pessoa, inclusive as relações de trabalho:
“Os conceitos constitucionais de intimidade e vida
privada, apresentam grande interligação, podendo,
porém, ser diferenciada por meio da menor
amplitude do primeiro, que se encontra no âmbito de
incidência do segundo. Assim, o conceito de
intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de
trato íntimo da pessoa humana, suas relações
familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida
privada envolve todos os relacionamentos da pessoa,
inclusive os objetivos, tais como relações comerciais,
de trabalho, de estudo, etc."
Encontra-se em clara e ostensiva contradição com
o fundamento constitucional da dignidade, da pessoa humana (CF, art. 1°, 111),

com o direito à honra, à intimidade e vida privada (CF, art. 5°, X), converter em
instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto
falecimentos,padecimentos ou quaisquer desgraças alheias que não demonstrem
nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. Portanto, a
intimidade se relaciona diretamente,com toda a vida privada do indivíduo, inclusive a
suas relações de serviço, que são preservadas em homenagem à honra e à boa
imagem de que devem desfrutar todos os homens de bem.
Falta de objeto é sinônimo de ausência de justa causa.
Sendo certo que somente a irregularidade, recheada de elementos sólidos e
concretos, é que poderá ser investigada, sem que haja constrangimento ilegal da
honra e da intimidade do agente público ou de qualquer pessoa, seja ela física ou
jurídica. Isso porque, mesmo o Estado tendo uma supremacia especial sobre os
seus agentespúblicos, não pode iniciar um processo punitivo sem que ocorra uma
justa causa, consubstanciadas em provas e fatos legítimos que indiquem o
cometimentode uma infração reprimida pela Lei de Improbidade Administrativa. Se
não houver falta disciplinar, materializada de forma contundente, é retirada da
Administração Pública a faculdade de violar a intimidade do agente público. A falta
de indícios da prática de um ilícito retira da administração a sua faculdade
discricionária de instauração de procedimento investigatório.
A denunciação caluniosa é crime reprimido pelo art. 339,
do Código Penal e combinado com o art. 648, do CPP dá azo ao trancamento de
inquéritos ou processos penais natimortos, sem justo motivo:
“Art. 339. Dar causa à instauração de investigação
policial, de processo judicial, instauração de
investigação administrativa, inquérito civil ou ação
de improbidade administrativa contra alguém,
imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena -
reclusão, de dois a oito anos, e multa.”
“Art. 648. A coação considerar-se- á ilegal: I - quando
não houver justa causa." A falta de justa causa
afasta a figura do possível delito, tendo em vista a
ausência do ato ilícito. ”

Por fim, em respeito ao mandamento da
inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, não só em relação ao agente
público, só deverá ser proposta ação de improbidade administrativa quando haja
fundamento ou indícios razoáveisda prática de um ato de improbidade, sem que ele
decorra da imaginação ou da criação intelectual do subscritor da respectiva lide.
Controle que o Ministério Público exerce sobre toda a coletividade é necessário para
garantir a manutenção da democracia e do Estado de Direito que reina em nosso
país.
Verificadas muitas injustiças, com o manejamento de
ações de improbidade administrativa natimortos, semnenhuma possibilidade jurídica,
o legislador baixou fórmula que interdita a humilhação,tendo em vista que o art. 17
e seus §§ 6°, 7°, 8°, 9°, 10 e 11 foram construídos para curar chagas de injustiças,
verificadas com a utilização indevida de ações insubsistentes, com falsa ou precária
motivação de improbidade administrativa.
A partir do momento que o acesso ao judiciário é uma
garantia fundamental, que nem a lei pode excluir o direito à tutela jurisdicional (art.
5°, XXXV, da CF), o Estado- Juiz, sempre que procurado não poderá se furtar de
sua indelegável missão de fazer justiça. Sendo chamado a exercer sua jurisdição,
aplicando o direito ao caso concreto, o judiciário verifica as condições da ação e
emite um juízo de valor sobre o caso colocado em seu raio de responsabilidade.
Na prática, com uma atuação viril, o Ministério Púbico
vem multiplicando o ingresso de ações civis públicas, aí abrangidas as ações de
improbidade administrativa, muitasdelassemsubstância de sustentação, levando
Rogério Lauria Tucci, com apoio em Kazuo Watanabe, a identificar que elas
representam "autêntica panacéia geral para toda e qualquer situação:
“Realmente, as diversificadas atuações dos membros
do parquet, tanto no plano federal, como no
estadual, chegando a formular pedidos
juridicamente impossíveis, a substituir, sem
legitimidade, entidades de classe, e a agir sem o
imprescindível interesse processual, têm, segundo
entendemos, extravasado, consideravelmente, os

lindes estabelecidos na legislação em vigor, de sorte
a tornar a ação em estudo inadequada ao escopo
perseguido pelo demandante”.
Assim, nasce o abuso de direito do Ministério Público,
quando propõe ações natimortas, em que inexiste o ato de improbidade
administrativa, sendo improcedentepor falta de tipicidade da conduta ou até mesmo
pela inadequação da via eleita (§ 8° do art. 17 da Lei n° 8.429/92). Essa proliferação
de ações ilegítimas não se encerra rapidamente, pois nosso sistema processual é
extremamente perverso, com uma tramitação lenta, parece concebido para que o
processo não termine, sangrando o réu da ação quase até a morte, pois a simples
propositura de tão grave ação de improbidade administrativa é um ultraje para quem
não deu azo ao seu enquadramento.
O princípio da economia processual evita a exposição
desnecessária das partes, satisfazendo o. ideal de justiça. Incorrendo ato de
improbidade administrativa, o Juiz deve extinguir a ação:
“Agravo de instrumento. Ação civil pública.
Improbidade administrativa formal. Circulares que
operam numa faixa de generalidade e abstração.
Inexistência de ato concreto que importe violação
dos princípios administrativos que informam a
administração pública. Inteligência do art. 11, I, da
Lei n°8.429/92”. Critério da impessoalidade, previsto
constitucionalmente como 'princípioda administração
pública’, uma faceta do princípio da isonomia, não
abalado. Ausência do interesse de agir reconhecida
em sede de agravo. Possibilidade. Extinção da ação
na origem. Solução proposta ex officio que evita a
exposição desnecessária das partes, atende ao
princípio da economia processual e satisfaz ao ideal
de justiça. O Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira
lembrou que "o processo não é um jogo de esperteza,
mas instrumento ético da jurisdição para efetivação
dos direitos de cidadania". O STF, pela voz do
Ministro Celso de Mello, acentuou: "O ordenamento
jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com
o postulado ético-jurídico de lealdade processual."
O processo não pode ser manipulado para viabilizar

abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao
dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé —
trata-se de parte pública ou de parte privada — deve ter a sua conduta
sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízos e dos tribunais, que não
podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadorasda essência ética
do processo.
Não obstante a morosidade do Judiciário, o abuso do
direito de acionar do MP é verificado quando ele extrapola os limites de um direito
em prejuízo de quem é colocado no pólo passivo da ação. Nas precisas palavras do
Des. Rui Stoco, em sede doutrinária, "o direito cessa onde o abuso começa". Assim,
o exercício da prerrogativa de acionar encontra limites na esfera jurídica alheia que
veda a utilização anormal de direitos. Caio Mário da Silva Pereira, sintetiza o
sentido da expressão "abuso de direito”. "Abusa, pois, de seu direito o titular que
dele se utilizalevando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer
mal e com proveito próprio".
O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que
a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para causar
dano a outrem. Rui Stoco também tece importantes considerações sobre o tema:
"Também se comporta o abuso na intenção ou no animus nocendi, quando o
agente se inspira na intenção de causar mal a outrem".
Do que se conclui que o indivíduo para exercitar o
direito que lhe foi outorgado ou posto à disposição deve conter-se dentro de uma
limitação ética, além da qual desborda do lícito para o ilícito e do exercício regular
para o exercício abusivo.
Como se impõe a noção de que nosso direito termina onde
se inicia o direito do próximo, confirma-se a necessidade de prevalência da teoria
da relatividade dos direitos subjetivos, impondo-se fazer uso dessa prerrogativa
apenas para satisfação de interesse próprio ou defesa de prerrogativa que lhe foi
assegurada e não com o objetivo único de obter vantagem indevida ou de prejudicar
outrem, através da simulação, da fraude ou da má-fé.

Para situar-se no campo da normalidade e da licitude não
basta estar legitimado pela legislação existente e asseguradora de direito, impõe à
observância das partes.O litigantede má-fé — trata-se de parte pública ou de parte
privada — deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional
dos juízos e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática
descaracterizadora da essência ética do processo.
Do que se conclui que o indivíduo para exercitar o
direito que lhe foi outorgado ou posto à disposição deve conter-se dentro de uma
limitação ética, além da qual desborda do lícito para o ilícito e do exercício regular
para o exercício abusivo.
Como se impõe a noção de que nosso direito termina onde
se inicia o direito do próximo, confirma-se a necessidade de prevalência da teoria
da relatividade dos direitos subjetivos, impondo-se fazer uso dessa prerrogativa
apenas para satisfação de interesse próprio ou defesa de prerrogativa que lhe foi
assegurada e não com o objetivo único de obter vantagem indevida ou de prejudicar
outrem, através da simulação, da fraude ou da má-fé. Para situar-se no campo da
normalidade e da licitude não basta estar legitimado pela legislação existente e
asseguradora de direito.
Impõe-se fazer uso adequado do arsenal legislativo
existente e não dele prevalecer e utilizá-lo para fim ilícito ou pretensão
subalterna. Pode -se usar a lei permissiva em vigor, de forma aparentemente
adequada para obter fim ilegítimo ou não permitido pelo consenso nacional, hipótese
em que se irá detectar o abuso no, exercício do direito. lrineu Strenger conceitua
abuso de direito: "Abuso de direito é o ato realizado, com apoio em preceito
legal, que causa dano a interesse não especificamente protegido pelo
ordenamento positivo, manifestado pela lesão a princípios éticos e sociais,
objetiva ou subjetivamente, mediante adequação entre o intencional e o sentido da
lei."
O abuso do poder, no campo do direito administrativo, é

espécie do gênero do abuso do direito. In casu, abusa do direito quem ajuíza a ação
com o rótulo de proteger a probidade administrativa e esquarteja o direito do agente
público em ser acionado se não cometer ato de devassidão, com má-fé ou interesse
espúrio, visando lesar o erário público. Como fiscal da lei, o MP possui a missão
indelegável de proteger o interesse legítimo, mesmo que ele represente uma
oposição aos entes de direito público.
A sua responsabilidade perante a sociedade não se
dissolve quando o MP é autor de denúncia ou de ação de improbidade
administrativa. Pelo contrário,aumenta o peso da responsabilidade, tendo em vista
que o MP possui na denúncia os elementos que foram colhidos no inquérito policial
sem o crivo do contraditório. Na via da ação de improbidade administrativa,existe a
figura do inquérito civil público, bem como a sindicância que antecede o processo
disciplinar.
Todos estes instrumentos legais servem como
ferramentas para o MP aquinhoar dados e fatos e arquivar os casos em que não
existem provas ou indícios contra os acusados, acionando aqueles que realmente
restarem provados.
Por isso é que combatemos veementemente os
procedimentos genéricos, instaurados sem elementos de indícios, mas com a
direção certeira de tentar encontrar alguma ou suposta falta funcional. Acusação
genérica possui o esteio de configurar o abuso do direito de acionar, pois é defeso
tal procedimento, que exige um mínimo de indício da existência de um fato reprimido
pelo ordenamento jurídico.Pensa igual Adilson Abreu Dallari, que discorre sobre a
ilegalidade cometida pela Administração Pública e pelo Ministério Público quando eles
baixam procedimentos genéricos, visando encontrar algo contra o agente público e
contra aquele que se relacionou com a Administração: "Fazendo uma comparação, no
campo do direito administrativo, pode-se dizer que o inquérito civil está para a ação
civil pública, assim como a sindicância está para o processo administrativo."
Não é dado à Administração Pública, nem ao
Ministério Público, simplesmente molestar gratuidade e imotivadamente

qualquer cidadão por alguma suposta eventual infração da qual ele talvez tenha
participado. Vale também aqui o princípio da proporcionalidade inerente ao poder de
polícia,segundo o qual só é legítimo o constrangimento absolutamente necessário e
na medida do necessário.
A seguir,o citado mestrearremata: "Repugna a consciência
jurídica aceitar que alguém possa ser constrangido a figura como réu numa
ação civil pública perfeitamente evitável. Configura abuso de poder a propositura
de ação civil temerária, despropositada, não precedida de cuidados mínimos quanto
à sua viabilidade. A realização ou não do inquérito civil, como providência preliminar à
promoção da ação civil pública, pode ser um importantíssimo indicador do nível de
correção da conduta do agente do Ministério Público, da sua maior ou menor diligência
no exercício de suas funções."
A experiência prática tem revelado a ocorrência
desagradavelmente de freqüente ações civis públicas totalmente
despropositadas, que poderiam ter sido perfeitamente evitadas se o promotor
público tivesse tido cautelasnas suas ações.Essa atuação abusiva frente à ação de
improbidade administrativa permite tanto ao Tribunal ad quem, como ao juiz singular
com base no § 10, do art. 17, da LIA, tranque a temerária ação, em qualquer fase do
processo, quando reconhecida a inadequação da ação de improbidade, extinguindo
a lide sem julgamento de mérito (§ 11 do art. 17).
O direito repudia o seu exercício abusivo, não bastando o
MP ingressar com a ação de improbidade administrativa e defender com isto o seu
interesse ativo de propor tal pleito. E nem tampouco impressiona o argumento de
que o indeferimento da inicial cerceia-lhe a sua ampla atuação, pois o abuso de
direito é verificado quando inexiste na ação de improbidade prova de ilicitude ou
improcedência ou a via é inadequada. Nestas situações o órgão do MP estará
desautorizado a invadir a intimidade e a honra de quem quer que seja.
Não existe um super-poder que possa atuar acima do bem
e dó mal, como dito pelo Min. Celso de Mello, nas entrelinhas do voto no MS n°
23.4521RJ: "Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou

garantias que se revestem de caráter absoluto, mesmo porque razões de
relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção por parte
dos órgãos estatais de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou
coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria
Constituição."
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao
delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas — e considerado o substrato
ético que as informa — permite que sobre elas incidam limitações de ordem
jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e,
de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum
direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com
desrespeito aos direitos e garantia de terceiros.
Muito embora o direito de o MP acionar seja considerado
direito público subjetivo autônomo e abstrato, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica,dentreoutras, a lei pode estabelecer condições necessárias ao seu exercício,
como forma de evitar abusos de direito, com a propositura de lides inúteis, em
que o pedido já nasce contaminado pela sua insubsistência. Nesse formato,
dispõem o Código de Processo Civil (art. 267, VI) e o Código de Processo Penal (art.
43), em homenagem ao interesse público que quando não concorrer qualquer das
condições da ação seu exercício é vedado.
Assim, a Lei Processual adotou a teoria da
substanciarão, na qual é consagrado que não basta o autor afirmar a existência da
relação jurídica,sendo também necessária a demonstração do fato concreto que deu
azo à sua pretensão.
É dever do Estado zelar pela lealdade processual, não
sendo permitido o ingresso de lide temerária'. Posta a situação em foco, extrai-se
que o poder de acionar possui temperamentos, ele não é absoluto mesmo que
ancorado na defesa do patrimônio público, como é o caso dos Autos.

Defesa preliminar contesta ilegitimidade passiva em ação por improbidade

Defesa preliminar contesta ilegitimidade passiva em ação por improbidade

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Similar a Defesa preliminar contesta ilegitimidade passiva em ação por improbidade

Similar a Defesa preliminar contesta ilegitimidade passiva em ação por improbidade (20)

Más de Consultor JRSantana

Más de Consultor JRSantana (20)

Defesa preliminar contesta ilegitimidade passiva em ação por improbidade