A que te obligan los pactos con inversores?

ReadyforGrowth
¿A qué te obligan los pactos con los inversores?
7 de mayo de 2012

Osborne Clarke
David Miranda
Socio

osborneclarke.com Private & Confidential

¿Quiénes son nuestros inversores?

• Perfil inversor
– Emprendedores
– Triple F El perfil del inversor, el
importe de la inversión
– Business Angels y el riesgo asumido
varían a medida que la
– Capital Riesgo empresa crece

• Venture Capital
• Private Equity
– Invesores Industriales
– Mercado

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¿Cómo pueden invertir en nuestra empresa?

• Capital
– Compraventa de participación
• Posibilidad de cash out por parte de los socios fundadores La inversión no tiene
por qué materializarse
– Ampliación de capital social en participación en el
capital social de la
• Prima de emisión
empresa
• Participaciones ordinarias/participaciones preferentes

• Deuda convertible
• Deuda subordinada
– Préstamos participativos

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¿Cuáles son las fases del proceso inversor?

• Business Plan
• Entrevistas y presentaciones
ESTUDIO

• Carta de Intenciones
• Acuerdo de Confidencialidad
NEGOCIACIÓN
• Acuerdo de Exclusividad
• Due Diligence

• Contrato de Inversión
• Acuerdo entre Socios
CIERRE • Acuerdos societarios / Modificaciones estatutarias

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Fase Negociadora
La Carta de Intenciones

• Manifestación de la intención de las partes y de su voluntad de
negociar de buena fe
• Carácter no vinculante
– Excepciones

• Valoración inicial o reglas de valoración
• Calendario tentativo
• Proceso de due diligence
• Plazo de exclusividad
• Obligaciones de confidencialidad

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Fase Negociadora
Due Diligence

• Contenido: análisis de situación legal, fiscal y financiera
• Facilita el conocimiento de la empresa por el inversor
• Extensión de las obligaciones de confidencialidad a los asesores
del Inversor
• Suministro de información
– Cuestionario de Due Diligence
– Data Room

• Instrumento de negociación y redacción de los documentos legales
– Establecimiento del precio
– Elaboración del Contrato de Inversión

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Fase de Cierre
El Contrato de Inversión

• Contrato de suscripción / compra de participaciones
• Establecimiento del precio y forma de pago
• Representations & Warranties
– “Foto” de la empresa en el momento de la inversión
– Excepciones: Disclosure Letter (Due Diligence del Vendedor)
– Duración

• Pactos de no competencia / permanencia para managers o
fundadores
• Responsabilidades por incumplimiento
• Garantías
– A mayor riesgo, menos garantías

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Fase de Cierre
El Acuerdo entre Socios

• Regula las relaciones entre los socios
– ¿Cuándo suscribir un pacto entre socios?
– ¿Todos los socios o sólo parte de los socios?

• Normas que regulan la relación entre los socios
– Acuerdo entre Socios (Pacto parasocial o extraestatutario - Shareholders’
Agreement -)
– Estatutos Sociales
– Ley (Ley de Sociedades de Capital, Código de Comercio)

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Diferencias entre el pacto estatutario y pacto parasocial

– Publicidad
• Los estatutos sociales son públicos
• El Acuerdo entre Socios es privado

– Eficacia
• Los estatutos vinculan a la sociedad y los acuerdos contrarios a estatutos son
anulables
• El Acuerdo entre Socios vincula a las partes del contrato y su incumplimiento se rige
por las normas generales sobre incumplimientos contractuales (arts. 1101 y 1124
CCiv)

– Flexibilidad
• El pacto estatutario debe ajustarse a la Ley
• El Acuerdo entre Socios se rige por la libertad de pacto (art. 1255 CCiv)

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¿Qué tipo de pactos encontramos en un Acuerdo entre
Socios?

– Pactos relativos a la transmisión de participaciones
– Participación en la gestión y administración de la sociedad
– Derechos de información
– Solución de bloqueos
– Vinculación a la empresa de los fundadores o gestores
– Supremacía
– Ley y jurisdicción

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Pactos relativos a la transmisión de participaciones (1)

• Prohibiciones de venta
– Limitaciones a su inclusión en Estatutos
– Posibilidad de ampliar su duración en el Acuerdo entre Socios
– Prohibición de vender a determinados inversores (competidores)
• Derechos de adquisición preferente
– A favor de los restantes socios o de la sociedad
– Valoración de las participaciones: Precio ofertado por el tercero o
valoración independiente
• Derechos de suscripción preferente (cláusulas antidilución)

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• El tag along o “derecho de acompañamiento”
– Permite a los socios participar en la venta a un tercero y realizar un
cash out
– Protege al socio minoritario
– Diversas modalidades
• Obligación de que el tercero amplíe su oferta
• Dilución del número de participaciones a transmitir inicialmente por el socio
vendedor para dar entrada a otros socios interesados

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• El drag along o “derecho de arrastre”
– Derecho de un socio a obligar al resto de socios a vender todas o
parte de sus participaciones a un comprador interesado en adquirir
un determinado porcentaje de la sociedad
– Permite vender paquetes de control al tercero y, en consecuencia,
conseguir una mejor oferta
– Muchas veces prevén precios mínimos de venta

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• El derecho de mejor fortuna
– Ventas entre socios
– Derecho del socio vendedor a participar en el beneficio que obtenga
el socio comprador a resultas de una ulterior venta
– Generalmente, limitado temporalmente
• Derechos de salida del inversor
– En determinadas situaciones: incumplimientos contractuales graves
– Mecanismos de salida: opción de venta; amortización de participación

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Participación en la gestión y administración (1)

• Órgano de administración
– Tipo de órgano de administración Tipos de órgano de
• Administrador más flexible que Consejo, pero menos administración:
representativo y su firma vincula a la sociedad - Administrador Único
- Administradores
– Elección de administradores mancomunados o
solidarios
– Determinación de los cuadros directivos
- Consejo de
• Otorgamiento de facultades para la gestión ordinaria Administración

– Acuerdos estratégicos
• Quórums y mayorías reforzadas. Unanimidad

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• La Junta General de Socios
– Todos los socios están representados
– Establecimiento de forma de convocatoria
– Acuerdos estratégicos
• Quórums y mayorías reforzados. Unanimidad

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• Ejemplos de acuerdos estratégicos
– Aumento y reducción de capital (cláusulas antidilución)
– Transformación, fusión o escisión
– Otras modificaciones de estatutos (domicilio, objeto social, denominación…)
– Separación y exclusión de socios
– Solicitud de concurso
– Disolución y liquidación
– Constitución de filiales o adquisición de participaciones de control en otras compañías
– Distribución de resultado y reparto de dividendos
– Aprobación del presupuesto y del business plan. Desviaciones.
– Enajenación de activos clave y otorgamiento de garantías
– Celebración de contratos de importancia económica
– Contratación de personal directivo
– Retribución de administradores
– Solicitud de préstamos
– Todos aquellos acuerdos que versen sobre temas que los socios consideren relevantes
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Participación en la gestión y administración de la
sociedad (4)

• Políticas financieras y de reparto de beneficios
– Incorporación de presupuesto y business plan iniciales
– Financiación con recursos propios/ajenos
– Aplicación del resultado del ejercicio
• Para los socios: Dividendos
• Para la sociedad: Reservas

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Derechos de información de los socios

• Especialmente relevante para aquellos socios que no están
involucrados en la gestión diaria
• Informes periódicos
• Auditorías internas
• Derecho de los socios a examinar la contabilidad
– Apoyo de auditores o expertos

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Solución de bloqueos

• La resolución de las situaciones de bloqueo es clave para la
supervivencia de la empresa
• Cuándo se produce un bloqueo
• Soluciones al bloqueo:
– Solución legal: disolución y liquidación (arts. 363 y 371 LSC)
• El inversor puede tener derecho preferente a recuperar su inversión (+ ganancia)
en caso de liquidación

– Solución convencional: los socios pueden acordar otras formas de
solventar el bloqueo, dirigidas a la disolución o a la continuidad de
la empresa
• Cooling off / Negociaciones escaladas / ADR (mediación, arbitraje)
• Opciones de compraventa recíprocas (Put&Calls, Russian roulette, Texas
(Mexican) shoot-out)
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Supremacía

• El funcionamiento de la sociedad se regula por dos normas:
– Contrato de sociedad – Estatutos (público)
– Acuerdo entre Socios (privado)
• Traslado a estatutos sociales de los pactos privados
inscribibles en el Registro Mercantil
– Oponibilidad frente a terceros y la propia sociedad
• No obstante, en caso de discrepancia, prevalece el pacto
privado entre socios

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Vinculación a la empresa de los fundadores o gestores

• Cláusulas de No Competencia
• Exclusividad
– Prohibición de prestar servicios laborales/profesionales a terceros
• Plena dedicación
– Obligación de prestar servicios en la empresa a jornada completa
• Compromisos de permanencia en la empresa
– Como socio = prohibición de venta
– Como empleado
• Obligación de prestar servicios laborales o profesionales a la empresa durante un
periodo de tiempo

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Ley y jurisdicción

• Ley aplicable
– Libertad de pacto
– Ley del comprador vs Ley del vendedor
• Jurisdicción
– Libertad de pacto
– Tribunales del comprador vs Tribunales del vendedor
– Tribunales vs arbitraje o medios alternativos de resolución de
disputas

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